范忠信 叶峰:中国法律近代化与大陆法系的影响

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   【摘要】中国法律近代化过程中,西土方法 制尤其是大陆法系的法律传统的深刻影响是无可发表声明的。其他影响,在清末变法中,在北洋政府、南京国民政府的法制中,都在十分明显的。甚至在革命根据地法制和新中国的法制中,其他影响也是客观所处的。其他影响主要体现在宪法模式和体系、民刑法律体系及法典化的思路模式、司法体制和诉讼模式等多个方面。其他影响,显示了我国法制近代化和现代化的总体型态或路径。对其他影响的研究,对于每该人新时期的法制现代化事业即“与国际接轨”的法制建设事业,是有着重要意义的。

   【关键词】法律近代化|中国近代法制变革|大陆法系

   大陆法系,作为当代世界上历史最为悠久的主要法律传统之一,这样 对中国法律近代化产生过十分重要的影响。民国时期的法律就被认为属于大陆法系[2].研究大陆法系对中国法律的影响,不仅有有助于于总结我国法制的历史经验,但会 有有助于于探索加强和完善我国法制的途径,探索澳门和台湾回归后中国法律的发展趋势。

一、清末法制变革与大陆法系的影响

   中国的法制历史源远流长,可不还要上溯至公元前21世纪的夏朝。自此以下,一脉相承,至唐朝形成以唐律为代表的中华法系,并被移植到日本、朝鲜、越南等亚洲国家和地区[3].但会 ,到清朝末年,传统的中华法系所处了重大变化,法典的“诸法合体,以刑为主”体例被西土方法 的由多个部门法同去组成的体系所取代;以儒家的纲常伦理为指导思想和基本原则,以“一本于礼”、“家族本位”为基本型态的法律文化受到了西土方法 律思想和法制原则的巨大冲击,形成中西法律文化汇合的新型态。

   (一)清末法制改革的动力与压力

   1840年鸦片战争已经 ,随着帝国主义和资本主义的入侵,资本-帝国主义与中国的封建专制主义相结合,使中国封建的法律体系和司法制度逐步半殖民地半封建化。其重要表现和主要标志是,清朝政府于19世纪中期被迫承认帝国主义侵略者强行攫取的领事裁判权,以及为适应列强的还要在租界内设置会审公廨。

   领事裁判权是帝国主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法特权。它是帝国主义国家通过驻外领事等机构,对在半殖民地国家领土内的本国侨民,根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲。历史上,希腊、意大利、英国曾在其他欧洲国家实行过其他制度。在亚洲,土耳其被最早实行其他制度,泰国、日本等国也曾被实行过其他制度[4].根据不平等条约的规定,在中国享有领事裁判权的侨民,在成为民事、刑事诉讼中的被告时,没办法由该国在中国的领事按其本国的法律裁判,中国司法机关无权过问。领事裁判权制度在中国的确立,开始英文1843年《中英五口通商章程》。该章程规定,中英两国国民所处诉讼,“英人怎么科罪,由英国议定章程、法律,发给管事官(即领事)照办”。1844年《中美望厦条约》更扩大领事裁判权的范围,规定美国人之间的诉讼由美国领事办理,美国人与他国人[ty1]之间的诉讼由有关国家的官员自行办理,中国官员不得过问。已经 ,法国、意大利、俄国、德国、日本等20余个帝国主义列强先后通过条约是因为援引最惠国待遇条款,相继在中国取得了领事裁判权。为了行使领事裁判权,帝国主义列强在中国设立了由其驻华领事充任审判官的领事法庭,审理轻微的民事和刑事案件。对于比较重大的民事和刑事案件。则由各国设在邻近中国的附属国(殖民地)法院或其本国法院审理。法国规定,对在华犯有重罪的法国人,交由法国设在西贡的法院审理;比利时规定,比利时在华人员犯有重罪者,应当被送回布鲁塞尔审理;丹麦规定,丹麦人在华犯罪情节较重者,应当被送回哥本哈根审理;日本规定,涉及在华日我每该人的重大案件,由日本在朝鲜清津是因为其本土长崎的法院管辖。随着帝国主义列强对中国侵略的扩大,其他帝国主义国家还在中国设立了二审法院或法庭,相似 ,德国在胶州、英国在上海都设立了高等审判法庭[5].为了便利执行领事法庭判决,其他帝国主义国家在中国强行设置了监狱。英国在上海设置了“西牢”,俄国、日本在东北陆续设置了多处监狱。哪些监狱何必 限于关押受领事法庭判决的外国在华侨民,其他中国的爱国志士和人民群众也时常被关押其间,甚至被迫害致死。领事裁判权制度“始不过以彼法治其民,继渐以彼法治华民”[6].

   会审公廨,亦称会审公堂,它是清政府在租界内设立的审判机关。凡以华人为被告的民事和刑事案件,外国领事可不还要观审、会审、陪审,甚至主审。会审公廨出先于1864年。是年5月1日,清朝政府根据《中英天津条约》关于中国人与英国人所处诉讼且调解不成时,由中国地方官与领事会同审理的规定,接受英国领事的意见,由上海道派人前往英国领事馆同英国副领事开庭审理租界内的案件,从此创立“洋泾浜北首理事衙门”,即会审公廨。继上海已经 ,清朝政府又在武汉、厦门等地设置会审公廨。随着中国殖民地化的加深,帝国主义列强逐步攫取了对会审公廨的支配权利。相似 ,1903年,上海租界当局根据清朝政府的照会,封闭了《苏报》报馆,逮捕了鼓吹革命的章炳麟、邹容,并主持审判其他“《苏报》案”,判处章炳麟监禁3年,邹容监禁2年(1905年死于狱中)。“各领扩张权限,公堂有迳定监禁数年者。外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判”[7].

   领事裁判权对国家属地优越权的侵犯,使中国的政治和法律遭到巨大损害。当中国公民成为民事是因为刑事诉讼的被害人是因为原告人时,其合法权益往往受到侵害却得没办法法律的保护,而列强在华犯罪侨民是因为民事侵权人往往受到庇护。其直接后果是,外国在华的不法侨民愈来愈横行霸道,无恶不作,而中国人民的反抗怒火愈演愈烈。相似 ,18200年浙江温州海关的美国检查员柏耐奸污霸占民安寺尼姑聪伦案。柏耐垂诞聪伦的年轻美貌,买通当地恶棍黄阿益,由黄纠集翁阿福、翁阿林、翁阿妹、张学思,黑夜驾船前往民安寺,骗开寺门,将聪伦劫持至柏耐寓所,送交柏耐强奸。后因聪伦绝食寻死,柏耐才不得不将其放出。案发后,主犯柏耐由美国领事审判,被发表声明无罪纵回美国;从犯黄阿益等由中国官府审判,黄阿益被判处绞监候,其余4人分别科处重刑[8].同一案件,是因为管辖不同,致使主从颠倒。外国侨民受到庇护,直接滋长了外国侨民在中国的犯罪活动。仅据英国驻上海领事罗伯逊报告,1856年1月1日至12月12日,他除理了2003件刑事案件,其中包括杀人、侵入住宅、绑票、勒索、受贿等案件,而当年在上海常驻和流动的英国人没办法6200人。同去,大大激发了中国人民对侵略者的愤怒,大大激化了中国公民与外国侨民的矛盾,自19世纪200年代至90年代,全国各地民众杀教士、烧教堂事件迭起,与领事裁判权关系密切。

   中国人民反对领事裁判权的斗争也成为清朝统治者心中不大不小的心病。一方面,是因为清朝政府对外软弱无能,教案或华洋纠纷案件的结果,往往都在因为清朝政府杀死百姓抵命,并赔款,甚至割地。我每该人面,是因为清朝政府的残酷镇压和迫害,其他中国革命志士仁人往往利用清朝政府法权管辖不了的租界,鼓吹改良或革命,开展反对清朝政府的活动。但会 ,对于在中国攫取了领事裁判权的帝国主义列强来说,领事裁判权也是一有一个不大不小的包袱。

   到清朝末年,废除领事裁判权成为人民群众包括其他知识分子和清朝政府、帝国主义列强同去关注的焦点之一。其他知识分子和清朝政府官员中的有识之士认为帝国主义列强在中国享有的领事裁判权是中国人的耻辱,造成其他耻辱的根本因为是清朝的法律制度不良,刑罚苛刻残酷,监狱条件恶劣,封建官吏视外国侨民为夷狄,在法律上不给予平等权利,等等。每该人希望清朝政府尽快改良政治法律制度,但会 相信改良法律制度已经 帝国主义列强就会自动放弃领事裁判权。1895年和1897年,以康有为、梁启超、谭嗣同为首的其他少年时代接受正统儒家思想教育,已经 接受西方资产阶级政治学说影响的维新人士,上书光绪皇帝,主张变法图强。1898年,光绪皇帝在外患内忧以及帝党和后党之间矛盾日益尖锐的情况表下,进行了前后共计107天 的变法尝试(即“百日维新”),但会 遭到以慈禧为首的守旧势力的血腥镇压。

   1900年,义和团运动爆发,英、法、日、俄、德、美、意、奥等8个帝国主义国家联合组成“八国联军”攻占北京。1901年,清朝政府被迫与英、美、俄、德、日、奥、法、意、西、荷、比1一有一个帝国主义国家签订《辛丑条约》,中国政府向帝国主义列强赔款四亿五千万两白银,年息4厘,分39年还清,本息共计九亿八千二百多万两白银;按照帝国主义列强的要求修改通商章程和办理通商事宜;并永远禁止中国人民成立或参加“与诸国仇敌”的各种组织。至此,清朝政府与人民群众、清朝政府与帝国主义列强、人民群众与帝国主义等多种矛盾到了十分尖锐对立的地步,危及到濒临秃圮的清王朝的存续。为了适应帝国主义列强在华的还要,消弥人民群众的义愤,把我每该人从危机中解救出来,这样 镇压了“百日维新”的慈禧不得发表声明“入党的程序仿行宪政”,即准备实行变法,推行新政。

   与此同去,帝国主义列强为了保持和继续攫取在华权益,企图缓和同中国的矛盾,利用中国人民渴望争取独立自主、撤除治外法权的心理,向清朝政府施加压力,把改良法律制度作为其放弃领事裁判权的前提,逼使清朝从闭塞无知的愚昧情况表走出来,变成一有一个既有有助于于输入资本、保证其经济掠夺还要,又有力量除理内乱、稳定政局的半殖民地政权。1902年初,英、日、美、葡等帝国主义列强在与清朝政府续订商约的过程中表示,每该人让你尽力协助中国彻底改革法制、使中国的法律制度与西方各国的法制协调一致。“一俟查悉中国律例情况表及审判土方法 与一切相关事宜皆臻完善”,“即允弃其治外法权”[9].

   帝国主义列强的许诺不啻大旱云霓,清廷朝野内外似乎找到了同去点。清朝政府的其他重臣连忙联名上奏皇帝,要求改良法制。直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞,更是联名不虚传保举刑部左侍郎沈家本、驻美公使伍廷芳修定法律。在清朝末年颇有影响的其他知识分子也积极呼吁变法律、审狱法,学习“西学”,旧学参新,以雪国耻、以图富强。“自此而议者,乃群措意于领事裁判权”[10].面对各方面的压力,1902年5月13日,清朝的最高统治者终于发布谕旨:“现在通商交涉事益繁多,著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情况表,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”[11].

   (二)清末法制改革的宗旨和模式

为了变法修律,清朝政府于1904年5月15日设立了修订法律馆。1905年3月4日又设立了考察政治馆(1907年8月13日,考察政治馆更名为宪政编查馆)。根据清朝最高统治者的谕旨,清朝政府选取,以西方各国为模式来修订法律和改革法制。修订法律大臣沈家本等人在1905年4月24日《删除律例内重法折》中指出:“方今改订商约,英、美、日、葡四国均允中国修订法律,首先撤除治外法权,实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律,恭绎谕旨,原以墨守旧章,授外人以口实,不如酌加甄采,可默收长驾远驭之效。”[12]修订法律大臣伍廷芳等人《奏订新律折》中指出:“臣等奉命修订法律,固以明定法权推行无阻为指归,尤以参酌东西择善而从为目的”[13].法部尚书戴鸿慈等人在1907年7月18日《奏拟修订法律土方法 折》中指出:“今我皇太后皇上……允宜采取各国之法,编撰大清国法律全典,……此臣所谓主事之政策也。”修订法律大臣沈家本等人在1908年3月1日《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》中即更加明确地指出:“是以臣家本上年进呈刑律,专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”[14].宪政编查馆和资政院在1908年8月27日《会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折》中再次重复了其他宗旨:“著宪政编查馆、资政院王大臣督同馆院谙习法政人员,(点击此处阅读下一页)

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